Por não estar prevista em lei, a alíquota de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa não deve ser paga pelas empresas optantes pelo Simples Nacional. A decisão é do juiz federal Ronald de Carvalho Filho, do Juizado Especial Cível de Bragança Paulista (SP), ao conceder liminar a uma empresa.
O adicional de 10% foi criado pela Lei Complementar 110/2001. Porém, empresas optantes pelo Simples têm entrado na Justiça alegando que elas não são obrigadas a pagar esse tributo, pois são regidas pela Lei Complementar 123/2006.
O argumento tem sido aceito por alguns juízes, como no caso de Bragança Paulista. “Não tendo a contribuição social em exame sido incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no referido dispositivo legal [LC 123/06], nem sido excepcionada no § 1º do mesmo artigo, sua exigência apresenta-se indevida”, afirmou Carvalho Filho.
De acordo com o jornal Valor Econômico, que divulgou a decisão, a questão tem sido acompanhada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Segundo o órgão, há 126 processos ou recursos cadastrados sobre o assunto no país.
Em 2017, o escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados já havia conseguido uma decisão semelhante, beneficiando a própria banca. Neste caso, a sentença confirmou a liminar que havia liberado o escritório de recolher os 10%. O processo agora aguarda julgamento pela 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
Repercussão geral
Não são apenas as empresas do Simples que questionam a cobrança. A legalidade da alíquota de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa também está em discussão no Supremo Tribunal Federal, que em 2015 reconheceu a repercussão geral do tema, mas ainda não julgou a causa (RE 878.313).
Além do recurso extraordinário com repercussão reconhecida, há duas ações diretas de inconstitucionalidade que pedem a extinção do artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 (ADIs 5.050 e 5.051).
Fim do adicional
Em 2017, o Executivo enviou ao Congresso Nacional um projeto de lei complementar para “eliminar gradualmente” a multa adicional da contribuição social devida por empresas nos casos de demissão sem justa causa (PLP 340/2017). O projeto, no entanto, nunca foi votado na Câmara dos Deputados.
Em 2013, a Casa chegou a aprovar um projeto do Senado que acabava com a multa de 10%, mas o texto foi vetado pela então presidente, Dilma Rousseff, com a alegação de que os recursos eram necessários para manter o programa Minha Casa Minha Vida.
Processo: 5000643-79.2018.4.03.6123
